Ce mode de rupture exclusif de la démission et du licenciement, ne peut pas être utilisé dans le cadre d’une procédure de licenciement économique, ou d’un accord de G.P.E.C.

Les salariés concernés ont droit aux allocations de chômage.

La procédure repose sur trois étapes :
1- Un ou des entretiens préalables
2- Conclusion d’une convention de rupture avec délai de rétractation
3- Homologation administrative

Le ou les entretiens
La tenue régulière du ou des entretiens préalables est un point fondamental pour garantir la liberté de consentement des parties.
En pratique il sera souhaitable de faire au moins deux entretiens avant de conclure la convention.
Sur le modèle du licenciement, le salarié peut se faire assister lors du ou des entretiens, par toute personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, ou en l’absence d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, par un conseiller du salarié.
Si le salarié entend se faire assister, il doit en informer auparavant l’employeur, lequel pourra alors seulement lui aussi se faire assister…en en informant le salarié (ce qui implique des preuves écrites de ces informations)
L’employeur peut se faire assister :
- dans les entreprises de plus de 50 salariés : par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise,
- dans les entreprises de moins de 50 salariés : par une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.

Convention de rupture et délai de rétractation
La convention de rupture est établie selon un modèle unique de l’Administration du travail auquel est annexée la demande d’homologation.

La convention définit :
- les conditions de la rupture, notamment le montant de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle, lequel ne peut être inférieur à celui de la nouvelle indemnité légale, due désormais à partir d’un an d’ancienneté (2/10ème de mois par année de présence + 2/15ème de mois pour les années au-delà de 10 ans).
- La date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation.
Les parties peuvent convenir de compléter certaines dispositions par un avenant, portant par exemple sur le DIF, la clause de non-concurrence, la confidentialité ou non de la rupture, l’accompagnement par un « out placement », ou des avantages particuliers.

A compter de la signature de la convention, les parties disposent d’un délai de 15 jours calendaires pour se rétracter « sous la forme d’une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l’autre partie ».

Homologation administrative
Une fois le délai de rétractation de 15 jours écoulé, la partie la plus diligente adresse une demande d’homologation à la Direction Départementale du Travail et de l’Emploi, et ce au moyen d’un imprimé type fixé par un arrêté ministériel qui doit être publié prochainement.
L’homologation est essentielle, car elle est une condition de validité de la convention.
A compter de la réception de la demande, l’administration dispose d’un délai d’intervention de quinze jours ouvrables.
L’administration doit s’assurer de la liberté de consentement des parties et du respect des règles définies par la loi.
Le silence de l’Administration vaut homologation tacite.
Les salariés protégés peuvent bénéficier de la rupture conventionnelle, mais après « autorisation » de l’Inspection du Travail.

Contentieux
Tout litige concernant la convention, l’homologation ou le refus d’homologation, relève de la compétence du Conseil des Prud’hommes, à l’exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif.
Le recours doit être formé dans un délai de douze mois à compter de la date d’homologation de la convention.
Ainsi la rupture conventionnelle rend un peu les mêmes services qu’une transaction, sans avoir à « monter » un licenciement, mais à l’inverse de cette dernière, elle n’a pas l’autorité de la chose jugée.
Rien n’interdira de conclure dans un deuxième temps une transaction, après la rupture, c'est-à-dire après l’homologation d’une convention qui ne comporterait par exemple dans un premier temps que l’indemnité minimale….
Cette nouvelle disposition ne dispensera pas en effet d’une analyse et d’une procédure spécifique au cas par cas, pour assurer la sécurité juridique, le pire n’étant en droit social jamais certain… mais toujours possible..

KERJEAN Luc
Avocat - Angers (49)
Source : Eurojuris