Aucune disposition législative ou réglementaire ne pose l'obligation de rechercher un poste de reclassement au salarié dont l'insuffisance professionnelle a été constatée.
La nécessité d'une recherche de reclassement par l'employeur dans ce domaine résulte de la jurisprudence administrative, le Conseil d'État (CE) ayant pour la première fois posé cette exigence par un arrêt de 1989 (CE, 27 septembre 1989, n° 91.613, Association pour la formation professionnelle dans le bâtiment et les travaux publics c/ M. Foucault) par lequel il est notamment jugé « que, dans le cas où la demande de licenciement est motivée par l'insuffisance professionnelle, il appartient à l'inspecteur du travail et, le cas échéant, au ministre, de rechercher, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, si ladite insuffisance est telle qu'elle justifie le licenciement, compte tenu de l'ensemble des règles applicables au contrat de travail de l'intéressé, des caractéristiques de l'emploi exercé à la date à laquelle elle est constatée, des exigences propres à l'exécution normale du mandat dont le salarié est investi, et de la possibilité d'assurer son reclassement dans l'entreprise ».
Cette solution a été réitérée depuis par les juges du fond (en dernier lieu : cour administrative d'appel [CAA] de Nantes, 8 mars 2007, 05NT01632, M. Boisneau ; CAA de Nancy, 25 février 2008, 07N000654, Alcatel Lucent).
Par conséquent, lorsque le licenciement d'un salarié détenteur d'un mandat de représentation du personnel est demandé sur le fondement de l'insuffisance professionnelle, l'inspecteur du travail et, le cas échéant, le ministre sont tenus de refuser l'autorisation sollicitée en l'absence de recherche de reclassement de la part de l'employeur.